MODELE ZATRUDNIENIA PERSONELU OPIEKUŃCZEGO OPARTE NA NIEPRAWIDŁOWYM ODPROWADZANIU SKŁADEK NA UBEZPIECZENIA SPOŁECZNE

Model nr I.

 

Model nr I zakłada, że personel opiekuńczy delegowany z Polski podlega pod polski system zabezpieczenia społecznego, przy czym na jego wynagrodzenie składa się wynagrodzenie zasadnicze oraz diety. Wysokość diet jest określana na podstawie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29.01.2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Ponieważ diety nie są oskładkowane, składki na ubezpieczenia społeczne są odprowadzane wyłącznie od wynagrodzenia zasadniczego. Stosowanie diet w przypadku delegowanego personelu opiekuńczego jest jednak o tyle wątpliwe, zgodnie bowiem z orzecznictwem Sądu Najwyższego podróżą służbową jest podróż, która ma incydentalny, krótkotrwały i tymczasowy charakter. Stałe, regularne i z góry zaplanowane wyjazdy opiekunów tej definicji nie odpowiadają.

Z tego względu model nr I jest niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa zarówno na gruncie polskich przepisów dotyczących polskich ubezpieczeń społecznych, jak i niemieckich przepisów dotyczących płacy minimalnej.

Ryzyko poniesienia odpowiedzialności karnej obciąża nie tylko usługodawcę, ale również pośredników, jeżeli tylko wiedzą o bezprawności działania usługodawcy. Mowa tu o możliwości wypełnienia znamion przepisu art. 219 Kodeks karny – zagrożone karą grzywny, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Dysponowanie przez personel opiekuńczy formularzami A1 w żaden sposób nie potwierdza legalności stosowanego modelu zatrudnienia ani prawidłowości odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne.

Model nr II.

 

Model nr II zakłada, że personel opiekuńczy delegowany z Polski podlega pod niemiecki system zabezpieczenia społecznego, przy czym składki na ubezpieczenie społeczne są odprowadzane wyłącznie od części tego wynagrodzenia (z pominięciem diet/dodatków delegacyjnych). Wysokość wynagrodzenia zasadniczego jest ustalana na podstawie polskich przepisów o płacy minimalnej. Część usługodawców twierdzi przy tym, że diety są wypłacane na podstawie polskich przepisów, inni natomiast stosują również do diet prawo niemieckie.

Model II narusza przepisy prawa niemieckiego. Niedopuszczalna jest konstrukcja, gdzie wynagrodzenie zasadnicze jest oskładkowane na podstawie niemieckich przepisów prawa, zaś diety na podstawie przepisów polskich, bowiem zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 29 kwietnia 2004 roku Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego można podlegać systemowi zabezpieczenia społecznego tylko jednego kraju. Ponadto zgodnie z niemieckim prawem, jeśli w umowie nie określono, od czego wypłacana jest dieta, to przyjmuje się, że nie stanowi ona składnika wynagrodzenia, a zatem nie zostaje osiągnięta płaca minimalna.

Jeśli diety nie są wyraźnie wypłacane jako wynagrodzenie i w związku z tym nie zostaje osiągnięta płaca minimalna, składki na ubezpieczenie społeczne od różnicy między wypłacanym wynagrodzeniem podstawowym a płacą minimalną również nie są odprowadzane, a pracodawca (dyrektor zarządzający, członek zarządu, właściwy kierownik działu) podlega odpowiedzialności karnej z § 266a Kodeksu karnego. Każdy czyn - tj. każda błędna miesięczna deklaracja ubezpieczenia społecznego - podlega karze grzywny lub pozbawienia wolności do lat 5.